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DEVISGARANTIE À PREMIÈRE DEMANDE DE MARCHÉ PUBLIC
La législation en vigueur exige qu’à tous les marchés publics soit associée une caution de retenue de garantie. Il peut s’agir soit de ce que l’on appelle : garantie à première demande marché public, soit d’une caution personnelle et solidaire.
La notion de “première demande” veut simplement dire que la rédaction du texte de la garantie (ou caution), qui prévoit entre autre les modalités de mise en jeu, doit bien préciser qu’elle peut être faite à première demande, c’est-à-dire sans bénéfice préalable de discussion. En cas d’appel, le garant doit payer, et discuter après avoir payé.
La caution de retenue de garantie doit être impérativement fournie AVANT le début du marché, son montant est de 5% du montant du marché, et permet d’éviter d’avoir 5% de trésorerie pendant 13 mois après la fin du chantier.
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Que signifie garantie à première demande marché public ?
Une garantie à première demande désigne un acte par lequel un bénéficiaire peut demander l’attribution à son compte d’une somme d’argent déterminée auprès d’une banque, une compagnie d’assurances ou d’autres organismes garants. Cela, dès la première demande et dans un délai fixé à 15 jours. Généralement, le garant est un établissement bancaire. Aucune exception, objection ou contestation en lien avec l’exécution de l’obligation garantie selon le contrat de base n’est autorisée de la part du garant. La notion de garantie à première demande concerne principalement les marchés publics.
Que disent les textes législatifs sur la garantie à première demande marché public ?
Aux yeux de la loi, la garantie à première demande donne au pouvoir adjudicateur une sécurité complète, étant donné que sa mise en œuvre se fait de manière simple. Le caractère autonome de ce type de garantie est reconnu par le code des marchés publics. Il faut savoir qu’une caution personnelle et solidaire peut remplacer la garantie à première demande. Cette caution relève du droit commun des cautions fixées par le biais des articles 2288 et suivant le Code civil. Selon l’article 2313 du Code civil, la caution peut opposer au créancier l’ensemble des exceptions appartenant au débiteur principal et qui est considéré comme inhérent à la dette. Cependant, les exceptions qui sont de l’ordre purement personnel au débiteur ne peuvent être opposées par celle-ci.
Caution de marché et garantie à première demande marché public
Pour les firmes qui exercent des activités dans le secteur du bâtiment et des travaux, c’est-à-dire, les entreprises des BTP, des travaux publics, et du second œuvre, ainsi que celles qui évoluent dans l’industrie, une parfaite connaissance de la caution de marché est indispensable. Dans ce sens, il faut savoir qu’une caution de marché peut apparaître sous 2 différentes formes. Elle peut prendre la forme d’un texte de cautionnement solidaire ou celle d’une garantie financière à première demande. Dans le premier cas, elle conserve le bénéfice de discussion. Des précisions sur les modalités de mise en œuvre de la même garantie sont aussi apportées. Dans le second cas, elle constitue un acte d’une haute importance impliquant le souscripteur et l’émetteur. Dans ce contexte, le bénéficiaire a la possibilité de faire appel en paiement à première demande sans devoir soumettre un justificatif quel que soit. La démarche peut s’effectuer via un simple courrier.
Formulaire NOTI7 dans le cadre d’une garantie à première demande marché public
Le formulaire dit NOTI7 est utile lors de toute procédure entamée en appliquant le code des marchés publics ou l’ordonnance portant le numéro 2005-649 du 6 juin 2005 en lien aux marchés passés par des personnalités publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Il s’agit d’un document non obligatoire, mais qui est conforme au modèle fixé par l’arrêté du 3 janvier 2005. Les rubriques du document touchant la garantie à première demande existant en remplacement de la retenue de garantie ne peuvent être modifiées par un acheteur public.
Selon l’article 102 du code des marchés publics, le formulaire NOTI7 est accessible au titulaire d’un marché public. Il permet à ce dernier de remplacer la retenue de garantie exigée par l’entité adjudicatrice ou le pouvoir adjudicateur par une garantie à première demande marché public. En effet, l’article 101 du code des marchés publics stipule que le marché public a le pouvoir de prévoir une retenue de garantie prélevée par fractions sur chacun des versements, mis à part une avance, à la charge du titulaire. Le montant de la garantie à première demande ne pourra être supérieur à celui de la retenue de garantie qu’elle vient remplacer. Cependant, l’objet est toujours identique.
La personne titulaire du marché public remplit le formulaire NOTI7 avant de le transmettre au pouvoir adjudicateur. Certaines exigences doivent être respectées. Le formulaire se doit d’être daté et signé par l’organisme adjudicateur avant d’être transmis à un acheteur public. Une visibilité sur l’engagement de l’organisme chargé d’apporter sa garantie est attendue dans la contenance du document. Dans le cas d’un allotissement, un document est proposé pour chaque lot qui fait l’objet d’une garantie à première demande marché public.
Garantie à première demande marché public : autre usage du formulaire NOTI7
Le titulaire du marché public peut aussi utiliser le formulaire NOTI7 lorsque l’entité adjudicatrice conditionne le versement de l’avance auquel il bénéficie à la constitution d’une garantie à première demande. Sur ce, 2 hypothèses peuvent être envisagées :
Avec un montant d’avance inférieur ou équivalent à 30 % de l’assiette retenue pour l’estimation du montant de cette avance, les collectivités territoriales ont le droit de conditionner son versement à la constitution d’une garantie à première demande concernant l’ensemble ou une partie du remboursement de l’avance. Le texte qui traite le sujet est l’article 89 du code des marchés publics.
Avec un montant d’avance supérieur à 30 % de l’assiette retenue pour le calcul du montant de cette avance, le titulaire du marché public n’a pas la possibilité de recevoir l’avance en question sauf après avoir constitué une garantie à première demande. Ce contexte est régi par l’article 90 du code des marchés publics.
Toutefois, la constitution d’une telle garantie n’est pas une demandée aux organismes publics qui sont titulaires d’un marché public.
Points importants à souligner lors d’un remplacement d’une retenue de garantie par une garantie à première demande marché public
La substitution d’une retenue de garantie par une garantie à première demande peut se faire pendant toute la durée du marché public. Le titulaire du marché est donc libre de son choix. Cependant, il faut noter le fait qu’une telle garantie doit être constituée pour la totalité du montant du marché public. Les avenants sont à inclure dans le calcul. Les montants qui sont prélevés au titre de la retenue de garantie sont attribués au titulaire une fois que la garantie de substitution est constituée. Dans le cas où la garantie n’est pas complétée au plus tard à la date à laquelle le titulaire a transmis la demande de paiement qui correspond au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie associée à celle-ci est prélevée.
Notons également la possibilité des cas suivants :
Si le titulaire du marché public est un groupement solidaire, la garantie est proposée par le mandataire pour la totalité du montant du marché public, en intégrant les avenants.
Si le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre de celui-ci doit fournir une garantie qui correspond aux prestations qui lui sont attribuées. Dans le contexte où le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement, la garantie peut être proposée par le mandataire pour l’intégralité du marché public.
Ainsi, la garantie à première demande constitue une sûreté, c’est-à-dire un moyen juridique existant en vue de garantir le créancier contre tout éventuel risque d’insolvabilité du débiteur.