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DEVISRETENUE DE GARANTIE – CAUTION DE MARCHÉ PUBLIC & PRIVÉ
La retenue de garantie est une somme équivalent à 5% du montant du marché de travaux, qui est prélevée par fractions sur les acomptes que perçoit le titulaire d’un marché. Elle a pour finalité la couverture des possibles réserves formulées soit à la réception des travaux, des produits ou services, soit durant la période de garantie.
Cette somme de 5% bloquée à la fin des travaux représente un montant très important pour les entreprises de travaux, et pénalise leur trésorerie. Cette somme reste bloquée
- 12 mois après livraison dans le cadre de marché privé
- 13 mois après livraison dans le cadre de marché public
Afin de pas trop gréver la trésorerie des entreprises elles sont la possibilité de récupérer ces 5% en donnant en contre partie une caution de retenue de garantie:
- une caution de retenue de garantie marché privé, dans le cadre de marché de gré à gré, entre entreprises: le texte est libre
- une caution de retenue de garantie marché public, dans le cadre de marché public: auparavant les entreprises de travaux devaient impérativement fournir une garantie de marché à public à première demande (modalité de mise en jeu très stricte). Depuis début 2016 les sociétés peuvent y substituer une caution personnelle et solidaire, acte beaucoup moins contraignant qui permet notamment des contestations via le bénéfice de discussion
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Le fondement juridique de la caution retenue de garantie
L’ordonnance juillet 2015, relative aux marchés publics, apporte un premier éclaircissement sur la nature de la caution retenue de garantie. L’article 61 stipule que dans les contrats de marchés publics, des clauses peuvent prévoir une retenue de garantie. Mais la caution peut aussi être une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire. Quelle que soit la caution prévue, celle-ci est toujours à la charge du titulaire du marché. Un autre texte vient apporter davantage de précisions. Il s’agit du décret du 25 mars 2016, relatif aux marchés public.
Les règles régissant la retenue de garantie
Le décret de mars 2016 fixe le montant de la retenue de garantie à 5 % du montant du marché. Une révision est toutefois possible si des modifications sont apportées au montant initial d’un marché en cours d’exécution. Le même texte apporte aussi des précisions concernant les réserves. Celles-ci peuvent être formulées par le donneur d’ordres en cas de « malfaçons qui n’étaient pas apparentes ». Le droit de réserves est aussi reconnu si « les conséquences [des malfaçons] n’étaient pas identifiables au moment de la réception. Or, le délai de garantie est celui au cours duquel le donneur d’ordres peut recourir à son droit de réserves. Le droit de réserves est au demeurant loin d’être un pouvoir discrétionnaire du donneur d’ordres. Des alternatives à la retenue de garantie sont prévues si le montant des versements dus au titulaire ne permet pas d’effectuer le prélèvement.
Le choix de l’établissement émettant l’acte de caution retenue de garantie
Ce sont naturellement le donneur d’ordres et le titulaire du marché qui choisissent le garant. Mais celui-ci doit être un organisme agréé par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. La question est de savoir si le titulaire du marché peut choisir un organisme étranger. Le décret de mars 2016 l’y autorise, à condition le garant étranger soit un établissement agréé dans son pays d’origine. Le donneur d’ordres, bénéficiaire de la caution retenue de garantie, peut naturellement récuser le garant (français ou étranger) qui lui est proposé. Ce droit de récusation du donneur d’ordres est de nature discrétionnaire. Cela veut dire qu’il n’est pas tenu de justifier son opposition au choix de tel ou tel garant.
Cas particuliers des groupements solidaires et conjoints
Pour bien comprendre, il nécessaire de souligner ce qui différencie un groupement solidaire d’un groupement conjoint. Le décret du 25 mars 2016 et le CMP 2006 donnent des éléments de réponse. Dans un groupement solidaire, chaque opérateur économique s’engage financière pour l’intégralité du marché. Dans un groupement conjoint, l’engagement du membre consiste à réaliser la ou les prestations pouvant lui être confiées dans le marché. La compréhension de cette distinction permet de savoir qui doit apporter la garantie. Quand le titulaire est un groupement solidaire, un mandataire apporte la garantie correspondant au montant total du marché. Le montant total en question inclut les éventuelles modifications apportées au contrat. Quand le titulaire est un groupement conjoint, chambre membre apporte la garantie qui correspond aux prestations qui lui sont attribuées. Il peut arriver que le mandataire d’un groupement conjoint soit solidaire de tous les membres. Dans cette hypothèse, le mandataire est habilité à apporter la garantie pour l’intégralité du marché.
La restitution de la caution retenue de garantie
Précisons d’abord que la période de garantie court un an après l’admission ou la réception des travaux, produits ou prestations. Si le donneur d’ordres n’utilise pas son droit de réserves pendant ce délai, il doit restituer la retenue de garantie. La restitution doit se faire au plus tard un mois après l’expiration de la période de garantie. Le décret de mars 2016 permet quand même au donneur d’ordres de ne rembourser, dans un premier temps, qu’une partie de la retenue.
Dérogation à l’obligation de restitution de la retenue de garantie
Si le titulaire du marché ne donne pas suite aux réserves formulées, il peut être mis en demeure. Si cette mise en demeure est ignorée, le donneur d’ordres n’est pas tenu de restituer la retenue. Ce droit tombe d’autant plus sous le sens lorsque les malfaçons sont telles que le donneur d’ordres doit faire appel à une autre entreprise. De fait, le coût de la réparation de ces imperfections dépasse souvent le montant de la retenue.
L’apurement des réserves d’une caution retenue de garantie
Il arrive parfois que le titulaire du marché n’ait pas les moyens financiers pour remédier aux malfaçons apparues durant la période de garantie. Le donneur d’ordres peut dans ce cas effectuer un prélèvement sur la retenue de garantie. Le montant ainsi prélevé doit correspondre au coût que représente la réparation des imperfections. Le donneur d’ordres n’a toutefois pas le droit de ponctionner la retenue de garantie pour les malfaçons non couvertes par la garantie. Le droit lui permet quand même d’aller jusqu’à réaliser des abattements sur les acomptes.
La liquidation judiciaire peut-elle impacter sur la caution retenue de garantie ?
La question est de savoir si la liquidation judiciaire oblige systématiquement le maître d’ouvrage à restituer la caution retenue garantie. L’article L. 643-1 du Code de commerce stipule : « Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigibles les créances non échues. » Cette disposition légale s’applique concrètement aux dettes de la société placée en liquidation judiciaire. En revanche, elle n’est pas applicable aux créances à terme telles que l’acompte de retenue de garantie. En conséquence, le donneur d’ordres dispose d’un délai de garantie de 1 an à partir de la date de liquidation judicaire. Si aucune dispose légale ne prévoit la restitution anticipée, c’est pour protéger le donneur d’ordres. La retenue de garantie lui permet de couvrir les malfaçons découvertes après admission ou réception des travaux, fournitures ou prestations. Obliger le maître d’ouvrage à rembourser la retenue suite à une liquidation judiciaire, cela reviendrait à fragiliser sa santé financière.
La caution retenue de garantie dans les marchés fractionnés
Le calcul du montant de la garantie est effectué sur une base choisie par le maître d’ouvrage. Pour les marchés à bons de commande, la base peut être le montant minimal du marché. Mais elle peut aussi égale au montant total de plusieurs bons échelonnés. Concernant les marchés à tranches conditionnelles, le montant de la tranche ferme peut être retenu comme base de calcul. Mais il arrive aussi que soit retenu le montant total des tranches affermies.
Les alternatives à la caution retenue de garantie
La première alternative stipulée par le décret de mars 2016, c’est la garantie à première demande. Le titulaire du marché est entièrement libre de prendre cette initiative. En revanche, l’accord du donneur d’ordres est requis si la retenue de garantie est remplacée par une caution personnelle et solidaire. Mais des règles claires sont prévues concernant les alternatives à la retenue de garantie. Le montant de la retenue de garantie est repris pour la garantie à première demande ou de la caution personnelle et solidaire. Ces dernières doivent aussi reprendre l’objet de la caution de retenue garantie.